开设赌场罪的种类与刑罚
原创 法律人高正纲 法律人那些事
一、开设赌场
“开设赌场”是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。
二、开设赌场罪
开设赌场罪原属于赌博罪的一种，与聚众赌博是并列关系，后2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》将开设赌场罪单独列出，之所以将其单独列出并设定更高的法定刑（最高可判处有期徒刑十年，并处罚金），主要是由于其对法益的侵害程度远大于聚众赌博。
《刑法》第三百零三条第二款 【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
三、区分开设赌场罪与其“孪生兄弟”赌博罪
《刑法》第三百零三条第一款 【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。其中开设赌场与聚众赌博较难区分。
如何区分开设赌场与聚众赌博？
1、开设赌场：开放、稳定、持续；场所相对固定、人员不特定；规模较大；具有组织性、经营性、控制性；通过场所吸聚不特定赌客。
2、聚众赌博：小范围、临时、持续不长；时间不固定、人员较固定；无固定分工、人员关系松散、一般不控制；依靠人际关系吸聚相对特定的赌客。
四、开设赌场罪的种类
影视剧中，“赌场”装饰豪华，荷官、筹码一应俱全，似乎“开设赌场”离我们很遥远。回到现实生活中，小卖部里不起眼的游戏机，手机中的“抢红包”微信群，甚至一些传统的民间娱乐项目，都成为不法分子开设赌场的工具，而这些行为都可能构成“开设赌场罪”。
1、网上开设赌场
比如：近几年出现的“微信抢红包”。
裁判要旨：被告人以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群，邀请不特定人员入群，通过微信抢红包方式开设赌场，组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。
网络赌博特点：一是建立了专门的网络平台，有了赌博场所；二是明确的赌博规则，制定了赌博方式；三是从中抽头、获利，以营利为目的的。
2、利用赌博机开设赌场
比如藏在小卖部、澡堂里的“老虎机”。
裁判要旨：被告人利用固定场所设置具有赌博功能的赌博机共16台，并组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》相关规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
3、普通形式的开设赌场
网上开设赌场和利用赌博机开设赌场属于比较特殊的情形，实践中，更多的是普通形式的开设赌场（除网络和赌博机之外的开设赌场)。比如：藏在棋牌室内的“牌九”场，躲进深山“划豆子”，扔沙包选红黑，掷骰子买大小，狗追兔子、斗蛐蛐等等。
裁判要旨：被告人以营利为目的，开设赌场，供不特定人员赌博，行为已构成开设赌场罪。
现实中，“开设赌场”的方式和地点往往具有隐蔽性和迷惑性，很多参与者心存侥幸或不以为然。尤其在农村地区，“小赌怡情”思想盛行。广大群众常年在外务工，辛苦一年回家过年，手中有余钱，喜欢“推牌九、斗地主、炸金花”。娱乐和赌博往往只有一线之隔，稍不留神便会走向违法犯罪的深渊。
五、开设赌场罪“情节严重”的认定
开设赌场罪有两个量刑档：三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
前文所述，三种开设赌场罪的刑事立案标准均明确，即三年以下的量刑档没有争议。但是实践中开设赌场“情节严重”的认定，值得关注。
1、网上开设赌场罪的“情节严重”
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、 关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
···
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
2、利用赌博机开设赌场罪的“情节严重”
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》二、 关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均等均合并计算。
3、普通形式开设赌场罪的“情节严重”
至今，没有出台相关司法解释。
六、司法实践中关于普通形式的开设赌场罪“情节严重”的认定问题
目前，我国没有关于普通形式的开设赌场罪的“情节严重”的司法解释，这意味着，法无明文规定。但是，司法实践中，全国各地的法院却出现大量普通形式的开设赌场罪，判处三年以上有期徒刑的情况。对此，笔者持反对意见。因为这样的裁判，有违刑法三大基本原则之一“罪刑法定原则”，该原则不仅要求定罪有明确的法律规定，量刑也要有明确的法律规定。目前仅找到江苏、浙江两省高级人民法院出台的意见，对普通形式的开设赌场罪的“情节严重”予以明确：
江苏省高级人民法院《江苏省各中级人民法院刑事案件判刑量刑标准指导意见》第二十五节 赌博罪、开设赌场罪
第一百五十八条 【三年以上十年以下有期徒刑基准刑确定】开设赌场具有以下情节的，应认定为情节严重，量刑基准为有期徒刑三年：
（一）开设赌场经营达一个月以上或20次以上的；
（二）参赌金额达100万以上或从中获利10万元以上的；
（三）参赌人员在100人次以上的。
浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》79. 刑法第303条第二款【开设赌场罪】
开设赌场，···
具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
⑴抽头渔利数额累计在5万元以上的；
⑵赌资数额累计在50万元以上的；
⑶参赌人数累计100人以上的；
⑷开设赌场者给参赌者提供赌资累计100万元以上，或者获利累计10万元以上的；
⑸招揽未成年人赌博的；
⑹情节严重的其他情形。
笔者检索了安徽省各地市法院关于开设赌场罪的生效案例，发现关于认定普通形式的开设赌场罪的“情节严重”，至今没有统一的尺度和标准，往往造成同案不同判的情况，甚至出现一个市的不同区县的法院裁判标准也不一致的情况。
在此，笔者强烈呼吁，最高院、最高检出台相关司法解释，或者由安徽省高级人民法院尽快出台关于开设赌场罪的量刑意见，用以明确普通形式的开设赌场罪“情节严重”的认定标准。
