【摘要】

由于，境外游戏公司开发的游戏在境内有玩家市场，游戏公司便发行了虚拟的“游戏点卡”，可以供境内游戏玩家充值使用。于是，境外发行的虚拟商品，就可以直接以无需“物理进口”的方式，直接与境内用户以“人民币”关联购买。这样便突破了外汇管理局的跨境常规结算。

然而，中国境内实行的是“严格的外汇管制”，买卖外汇、变相的买卖外汇、对敲换汇，都是我们国家外管局所不允许的情形。但是，在真实的跨境贸易当中，嵌入游戏点卡作为结算工具，是否属于“变相的买卖外汇”，或者说，哪一方属于“变相的买卖外汇”，哪一方属于“正常的商贸场景”，值得进一步研究！

另外，近年来，随着全球经济局势的快速变化，通货膨胀在某些地区频繁发生，如非洲众多国家，阿根廷，中东等地，当地的主权货币贬值严重，用以折算美金的汇率大幅跳水。所以，比较恒定的货币工具，对该地域的民众就广受欢迎。然而，恒定的如美金，获取门槛较高，像在非洲设立企业，申请美金的门槛特别高。于是，商贸过程中，像实物黄金、虚拟的游戏点卡、苹果充值卡、虚拟货币（BTC、USDT）广为流行。

【以案说法】

假设：一家印度公司，专门帮助印度本土客户实现，在中国跨境商品代购；其业务模式无非：印度客户给代购公司卢比，代购公司找钱庄换成人民币，然后去中国的淘宝、京东完成货物购买；

由于，中国商品品质高，价格低，广受全球追捧。所以，印度代购公司越干越大，靠自己一家公司聘代购都忙不过来；另外，这几年由于钱庄都被电诈资金污染了，所以，印度代购公司也不敢轻易的找钱庄换人民币。

于是，印度代购公司想到以“游戏点卡”作为媒介，进行了代购的业务创新，其模式为：

1、印度代购公司注册了一家电商平台，其在平台上用户端：对接需要在中国购买商品的印度本土客户；同时，在平台上商家端：对接中国的用户，专门帮助印度用户进行下单购买商品，也就是所谓的“代购”，只不过，以前是印度公司自己做代购，现在是中国用户做代购；

2、需要在中国购买商品的印度本土客户，首先将卢比付给印度代购公司；

3、印度代购公司将客户卢比，在印度或者海外，买成“游戏点卡”；

4、印度代购公司委托中国的一家境内公司将“游戏点卡”卖成人民币；

5、印度代购公司将售卖游戏点卡获取的人民币，加上手续费，结算给“平台上的中国代购用户”。

就以上案例模式：刘磊律师团队将从游戏点卡的属性，游戏点卡换汇的业务模式等角度出发，分析论证以游戏点卡模式对敲换汇是否会构成刑事犯罪。并结合我国当下的外汇管理等相关政策，对境内的相关行为人给出规避法律风险的合规建议。

一、以游戏点卡模式对敲换汇的平台业务模式梳理论证

以游戏点卡模式对敲换汇的平台业务模式一般是：为境外的本土用户，完成在境内网络平台的“代充、代付、代购”的业务需求。平台具体设计的实现路径如下：

（一）境外用户希望在境内网络平台（如：淘宝、京东、拼多多、微信、抖音等平台）完成消费、充值，如购物消费、打赏消费、游戏消费等，需要用人民币完成支付；然而，由于换汇程序繁琐，加上，境外并非强外汇管制的地区，所以，境外公司打造的可以实现“跨境代购业务的电商平台”，同时不使用正规的结汇流程，在境外地区的实务中看，极具普遍性；

（二）境外平台面向中国境内用户，招募了很多境内商家，这些商家需要先用人民币垫资，帮助已经向平台付好外币下订单的境外用户完成上述的网络平台消费；

（三）境外用户确认平台上的境内商家帮助其实现了消费后，平台会将境内商家垫付的人民币资金返还给境内商家，同时按照商家代付的金额，给到商家一定的手续费。平台上的境内商家即是以“代付款赚取手续费”的模式盈利；

（四）境外公司发现，境外有几款游戏在境内用户群体中也很受欢迎，可以将境外的游戏点卡卖给境内用户，直接用人民币结算。于是，境外公司在内地找到合作公司，由境外公司将平台境外用户支付的外币在境外购买成游戏点卡，然后由内地公司负责销售境外游戏点卡给中国境内用户，游戏点卡售卖的人民币资金，用户偿付平台上境内商家的打付款及手续费；

（五）由此，平台能够将商家为平台境外用户“代充、代付、代购”的垫资以及手续费结算给商家，完成结算。并且在全流程中，出于结算便利等因素的考量，境外公司还可能会将一部分运维工作交给内地的合作公司。

二、以游戏点卡模式对敲换汇的相关法律法规梳理

（一）、《中华人民共和国外汇管理条例》第三条：本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：

1、外币现钞，包括纸币、铸币；

2、 外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；

3、 外币有价证券，包括债券、股票等；

4、 特别提款权；

5、 其他外汇资产。

（二）、《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（四）、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

1、非法经营数额在五百万元以上的；

2、违法所得数额在十万元以上的。

三、以游戏点卡模式对敲换汇的法律疑点分析

（一）游戏点卡对敲换汇模式到底属不属于《外汇管理条例》中的“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇”？

境外公司利用平台上“中国商家垫资代购”、“中国境内公司”“售卖游戏点卡”与“平台上中国商家”等四方，实现外币代购境内商品的业务模式，到底属不属于《外汇管理条例》中的“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇”？要解答这个问题，重点要从以下几个方面展开分析论证：

1、游戏点卡对敲换汇平台与传统“钱庄型换汇”的区别

（1）若境外用户希望购买境内商品，境外用户找到钱庄私自用人民币换外币，然后拿人民币在境内电商平台消费，则境外用户属于“被结算方”，钱庄属于“结算方”，因境外用户没有经营行为，按照境内的法律，仅属于行政违法；而钱庄具备换汇的经营行为，按照境内的法律，超过500万人民币的换汇额度，构成非法经营罪；但是，因为境外用户和钱庄都在境外地区，境内外汇管制的相关法律对其不适用；所以，不存在境外用户和钱庄的违法性问题。

（2）若境外用户在境外找了一个代购，帮忙实现境内购物，则，代购需要将境外用户（委托人）的外币先换成人民币，然后同上；按照中国境内法律，代购仅属于行政违法；而钱庄具备换汇的经营行为，超过500万人民币，构成非法经营罪；但是，因为代购和钱庄都在境外地区，境内外汇管制的相关法律对其不适用；所以，不存在境外代购和钱庄的违法性问题。

（3）若境外用户在境外找了一个代购，帮助其实现境内购物，然而，代购并没有找钱庄进行换汇，而是在境外游戏公司大量批发购买游戏点卡或者游戏装备、道具等虚拟商品（以下统称“游戏点卡”），然后委托一个中国境内的客户，帮助其将游戏点卡，在中国境内卖成人民币。中国境内的卖卡方将售卖的人民币，支付给代购；代购再使用该部分人民币资金帮忙境外客户实现境内购物；

试问：该种模式下“境外代购”、“境外游戏点卡公司”和“中国境内的卖卡方”是否触犯“中国境内法律”？我们认为：

“代购”参与外币转换为游戏点卡，属于商品的正常买卖行为；但同时指示“中国境内的卖卡方”将游戏点卡变现为人民币，其本质倾向于以虚拟商品游戏点卡作为媒介，最终实现外币兑换为人民币的效果。但是，在该模式当中，“境外代购”、“境外游戏点卡公司”和“中国境内的卖卡方”谁属于中国境内法律当中的换汇的“被结算方”，谁属于“结算方”？这个问题是极其复杂的。以虚拟货币USDT为例：实务之中，之于游戏点卡，虚拟货币USDT被用于非法换汇的场景更广，跨境民众接受度更高，变现更加便捷。将游戏点卡置换为USDT，则代购属于外币的买U方，“境外游戏点卡公司”属于USDT的发行方（例如：USDT的发行方“泰达公司”）；“中国境内的卖卡方”则属于境内卖U的变现处置方。

将模式的环节拆开来看：似乎每个环节都没有触犯中国境内的法律；但，从入罪的角度，合并在一起，仅仅是境外代购倾向于以虚拟商品游戏点卡作为媒介，最终实现外币兑换为人民币的效果，但，应当属于“换汇的被结算方”，而非“结算方”。所以，即使依据中国境内法律，境外代购属于行政违法层面，即使超过500万人民币的金额也构不成非法经营罪；

（4）在以上模式（3）的基础上：若境外的代购，再转委托一个中国境内的代购，让中国境内的代购帮助境外用户进行人民币垫资购买境内商品，然后，再将中国境内的卖卡方卖卡所得的人民币偿还给中国境内的代购。试问：境外代购是否能够彻底摆脱“非法换汇”的问题？

刘磊律师团队认为：境外代购转委托境内代购，再指示中国境内的卖卡方将卖卡的人民币资金支付给境内代购的本质并没有改变。无非上在以上（3）的基础上进行了转委托和指示交付，并没有改变“换汇的被结算方”本质，所以，依据中国境内法律，境外代购属于行政违法。

综上分析：境外公司平台属于境外代购；境内公司属于中国境内的卖卡方；平台上的“中国境内代购店铺”属于境外代购的转委托方。如果单纯从售卖游戏点卡的角度，境内不违反中国境内的任何法律，仅是一种正常的商业经营行为；但是，如果从“共犯理论”出发，认为境内公司对境外公司平台属于“非法换汇方”属于“明知且参与”，则境内公司顶多在境外公司构成非法换汇行政违法的从犯层面进行论证。

2、类比虚拟货币（USDT）是否属于外汇的认定，能否将“游戏点卡”等同于“外汇”进行认定？

结合刘磊律师团队办理的众多案例，很多办案部门会考虑：“能否将虚拟货币（USDT）等同于“外汇”呢？同理：在以游戏点卡对敲换汇的模式中，能否将“游戏点卡”等同于“外汇”进行认定呢？

近年来，类似在中小企业跨境贸易领域，以USDT充当换汇的“媒介”，最终实现人民币与外汇之间的买卖情形比比皆是。但是，从司法实务中了解可知：无论是人民币买卖虚拟货币，还是外汇买卖虚拟货币，都不能定义为“买卖外汇”，因为虚拟币中的稳定币并不能解释为“外汇”，外汇多指代的是所属国之外的其他主权国家发行的货币，但，无论虚拟货币，还是游戏点卡，在法律上更多的是定义为“虚拟商品”，所以，境内公司在境内从事的“游戏点卡售卖业务”本质上属于虚拟商品的买卖活动，是否涉及买卖外汇很难认定。

（二）、主从关系分析

考虑“共犯理论”中的主从关系，首先要看收益；其次要看明知的程度。

首先，从收益来看，我们认为，只有在办案部门审查清楚：境外公司的获利情况；境内公司的获利情况；以及“中国境内代购店铺”的整体获利情况的前提下，才能够对于办理案件有一个相对整体的认知。否则，从证据链来看，很难成为一个完整的闭环。

其次，从明知程度来看，办案部门还需要查明境内公司与境外平台构成“非法换汇”模式的关联因素的强弱以及远近关系。这就好比，为电信网络诈骗的平台提供通信服务的三大运营商肯定不构成诈骗犯的帮助犯；但为电信网络诈骗的平台设计诈骗平台的程序开发团队属于诈骗犯的帮助犯。

四、律师有话说

我们认为，以游戏点卡模式对敲换汇的行为本身存在商业经营的合理性和可行性，其操作相对简单，并且，由于其中存在真实的游戏点卡交易，因此很难界定正常商业折扣和非法换汇行为的界限。一个完整的以游戏点卡模式对敲换汇的行为全流程，涉及到中国境内公司、出售游戏点卡的商家、平台上的中国商家等多方机构或人员。因此，将游戏点卡模式对敲换汇定罪的前提是：境外公司是结算方，且境内行为人的参与和明知程度较重。并且，鉴于该模式的跨境因素，以及案件的创新性，办案机关在处理类似案件时，应当采取更为谨慎的态度，“以事实为依据，以法律为准绳”，慎重定罪。